Viales de vacunas sobre una mesa en el sitio federal de vacunación en masa en Greensboro. Clare Grant / Carolina Public Press.

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Traducción por Aarón Sánchez-Guerra

Tan pronto que las vacunas del COVID-19 se hicieron disponibles, Christina Skiouris, quien calificó como miembro del Grupo 2, comenzó a investigar cómo podía obtener una. 

“Al, fue bueno ser mayor de edad”, dijo Skiouris, dueña y gerente del restaurante Open Kitchen en Charlotte. 

Cuando algunos de sus empleados comenzaron a vacunarse, se enteró de que otros dudaban en recibir una vacuna. 

Los empleadores como Skiouris enfrentan preguntas difíciles sobre si deben o no requerir la vacunación de los empleados. Las legalidades de estas difíciles decisiones aún no están claras, según varios académicos legales en el estado. 

La ambigüedad legal crea confusión

La vacunación obligatoria por parte de empleadores públicos y privados tiene una larga historia legal en los Estados Unidos. 

Muchos sistemas escolares exigen que los estudiantes se vacunen contra enfermedades infecciosas como el sarampión y las paperas, y los empleadores del cuidado de la salud requieren de forma rutinaria vacunas anuales contra la influenza. 

El caso de 1905 de la Corte Suprema de Estados Unidos Jacobson v. Massachusetts estableció la constitucionalidad de los mandatos de vacunación, pero sostuvo que ninguna persona podía ser forzada físicamente a recibir una vacuna. Sin embargo, una persona que rechazó la vacunación estaba sujeta a las consecuencias de tal decisión: una multa de $5 en ese caso. 

Pero las nuevas vacunas contra el COVID-19 en los EE. UU. difieren de las vacunas tradicionales, tanto en la ciencia como en la ley.

Las tres vacunas del COVID-19 actualmente en uso en los Estados Unidos —Pfizer-BioNTech, Moderna y Johnson & Johnson — están autorizadas por la Administración de Alimentos y Medicamentos (FDA por sus siglas en inglés) a través de una autorización de uso de emergencia (EUA, o Emergency Use Authorization en inglés), un proceso especial establecido en 2004 para permitir la aprobación rápida de terapias en respuesta a una emergencia. 

Un EUA se diferencia de una solicitud de licencia tradicional de productos biológicos (BLA) porque permite a los desarrolladores a utilizar un análisis intermedio de los datos del ensayo clínico en lugar de esperar a que se complete el ensayo clínico — en breve, les permite  conducir sus estudios con más velocidad.

El proceso de autorización de uso de emergencia para las vacunas COVID-19 es tan riguroso como un BLA, según la FDA, y los datos de los ensayos clínicos deben demostrar que la vacuna es eficaz y que los beneficios de la aprobación superan cualquier riesgo potencial conocido o desconocido.

Ninguna vacuna autorizada a través de una EUA ha sido obligatoria antes, y ningún tribunal ha interpretado nunca la legalidad de exigir una vacuna que aún no haya recibido la aprobación total de BLA. 

Sin ningún fallo en la ley, el lenguaje de la ley federal que creó la EUA está abierto a interpretación, dijo Jeffery Hirsch, profesor de derecho laboral y laboral en la Universidad de Carolina del Norte en Chapel Hill.

“Hasta donde tengo claro todo esto es que cualquiera que diga que esta guía es clara está equivocado”, dijo Hirsch. “Creo que he recibido más llamadas sobre esto que sobre cualquier otra cosa desde que fui profesor, lo que demuestra que es nuevo, confuso y una verdadera lucha”. 

Algunos expertos legales interpretan las pautas de la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo sobre vacunas y la orientación del Departamento de Justicia para respaldar la legalidad de las los mandatos de vacunas.

Al igual que otras vacunas, la guía de vacunas de la EUA incluye excepciones para aquellos que tienen discapacidades médicas o que reclaman una exención debido a creencias religiosas sinceras. 

Otros abogados interpretan la ambigüedad en el sentido de que la EUA prohíbe los mandatos de vacunas por parte de los empleadores

La ambigüedad depende de una sección del estatuto federal que creó la EUA, que establece que una persona debe ser informada “de la opción de aceptar o rechazar la administración del producto, de las consecuencias, si las hubiera, de rechazar la administración del producto. “

Esta línea dice que nadie puede ser obligado a tomar una vacuna aprobada por EUA. Pero según Hirsch, existe mucha ambigüedad sobre su aplicación a los mandatos de los empleadores.

“No está claro exactamente con quién se está hablando aquí ni a qué ‘consecuencias’ exactas se refiere”, dijo Hirsch. 

Por ejemplo, las consecuencias podrían interpretarse de manera estricta como solo las consecuencias para la salud de rechazar la vacunación. O se podrían interpretar en términos generales como una posible pérdida de empleo, según un análisis de la profesora de derecho de Harvard Dorit Reiss.

“El estatuto ciertamente no dice nada explícitamente sobre los empleadores externos … por lo que el impacto y el alcance del estatuto en sí es una especie de pregunta abierta”, dijo Hirsh. 

Los tribunales de Carolina del Norte tradicionalmente han favorecido las leyes de empleo a voluntad y se han puesto del lado de los empleadores sobre los empleados en las demandas, dijo Hirsch, aunque los empleados públicos generalmente tienen más protecciones que los empleados de empresas privadas. 

Diane Juffras, profesora de la Escuela de Gobierno de la UNC Chapel Hill, escribió que estas vacunas, incluso autorizadas por la EUA, pueden ser exigidas por empleadores públicos y privados. 

El estatuto, escribió Juffras, significa que nadie puede obligar físicamente a alguien a vacunarse. “Pero eso no prohíbe a un empleador exigir la vacunación contra COVID-19 como condición de empleo. No evita la disciplina o incluso el alta como consecuencia de negarse a vacunarse contra el COVID-19”.

Las agencias estatales difieren en sus interpretaciones

A pesar de la ambigüedad, algunas agencias de Carolina del Norte interpretan que la ley significa que no pueden obligar a que los empleados públicos se vacunen.

“No podemos hacer esto porque está prohibido por la ley federal. Hasta que la FDA no apruebe completamente la vacuna federal, los estados no pueden exigir una vacuna”, dijo Blair Rhoades, director de comunicaciones del Departamento de Instrucción Pública de Carolina del Norte. “La aprobación de emergencia que se ha otorgado a los estados hasta este momento no califica como una ‘aprobación total’”.

Según las pautas del Departamento de Labor de Carolina del Norte, el estatuto “no prohíbe que un empleador requiera que un empleado se vacune contra COVID-19 como condición de empleo. Además, no evita la disciplina o incluso el despido por parte de un empleador como consecuencia de negarse a vacunarse contra COVID-19”.

Si bien el estado no tiene ningún plan para exigir la vacunación, “es posible que algunos empleadores o escuelas requieran vacunas para sus empleados o estudiantes”, dijo Catie Armstrong, vocera del Departamento de Salud de Carolina del Norte. 

Laura Brewer, directora de comunicaciones del Departamento de Justicia de Carolina del Norte, se negó a comentar sobre la pregunta “ya que puede ser parte de un litigio futuro en el que nuestra oficina estará involucrada”.

Incentivos para los empleados

Dada la ambigüedad del lenguaje en la EUA, los empleadores pueden optar por incentivos en lugar de medidas punitivas. 

Para los empleadores que no quieren promulgar un mandato de vacunas, las estrategias de incentivos pueden ayudar a convencer a los empleados que son indecisos. 

Algunos restaurantes y hoteles están ofreciendo incentivos como un estipendio de 100 o tiempo libre pagado para los empleados que demuestren que han sido vacunados, dijo Lynn Minges, presidenta de la Asociación de Restaurantes y Alojamiento de Carolina del Norte. Muchos restaurantes esperan anunciar que tienen un personal de trabajo altamente vacunado para atraer a los clientes, dijo. 

Aunque una estructura de incentivos puede brindar protección contra los temores legales, Peter Ubel, médico y científico del comportamiento de la Universidad de Duke, dijo que cualquier incentivo debe estar bien pensado antes de su implementación.

“Aparte de cualquier cuestión de equidad legal, también existen percepciones psicológicas de equidad ética. Esa percepción va a ser muy importante para que cualquier estrategia sea aceptada por la gente”, dijo. 

Por ejemplo, si un programa de incentivos solamente recompensa a los empleados que inicialmente rechazan la vacunación, eso podría hacer que más personas se demoren para recibir el incentivo. 

En otros casos, el incentivo puede no ser lo suficientemente fuerte como para influir en aquellos que dudan mucho en contra de la vacunación, lo que significa que el empleador podría perder una cantidad significativa de dinero por un beneficio mínimo.

“Una estructura de incentivos podría resultar muy cara o incluso contraproducente en algunos casos”, dijo Ubel. “El contexto realmente importa. Diferentes personas dudan por diferentes razones. Es posible que un sistema que funcione aquí no funcione allí. Todo es muy difícil de predecir”.

Un programa nacional de incentivos de Krispy Kreme que ofrece una dona diariamente a cualquier persona que muestre prueba de vacunación generó controversia la semana pasada, lo que llevó a algunos profesionales médicos a cuestionar la dulce recompensa.

El director ejecutivo de la empresa, Mike Tattersfield, defendió la medida en una entrevista con Yahoo Finance. “Somos una empresa de postres, [y] si la gente no quiere visitar una tienda de donas, no tiene por qué hacerlo”, dijo en la entrevista.

Para algunas poblaciones, escuchar a otras personas vacunadas puede ser la motivación más poderosa. Ryan Fehrman, director ejecutivo de Families Moving Forward, un refugio de Durham para familias sin hogar, dijo que una combinación de incentivos y testimonios de los residentes del refugio que ya han sido vacunados puede convencer a los que dudan.

Una experiencia personal positiva es la mejor manera de alentar a las personas que dudan a vacunarse, dijo Ferhman. “Creo que esas conversaciones serán más impactantes que cualquier testimonio que podamos proporcionar de un experto o recurso externo”.

Respetar las perspectivas individuales es fundamental para Fehrman. “Creo que todas las libertades tienen algunos límites, pero también respeto la libertad de las personas para tomar una decisión personal sobre si ven esta vacuna como lo mejor para ellos o no”, dijo.

Skiouris de Open Kitchen dijo que después de que ella y varios otros empleados fueron vacunados y mostraron a otros que era segura, algunos empleados inicialmente reacios decidieron recibir las vacunas. 

“La gente en los lugares de trabajo habla y, a medida que más gente lo entendió, otros se sumaron”, dijo. 

Skiouris dijo que eligió no implementar ningún incentivo o mandato en Open Kitchen. Incluso para aquellos que cree que tal vez nunca confíen en la vacuna, dijo que mientras usen máscaras y sigan los protocolos de seguridad, quiere respetar lo que creen. 

Christian Green

Christian Green is the lead Carolina Public Press contributing writer reporting on healthcare and health policy in North Carolina. He obtained a master’s degree in neuroscience at Wake Forest University’s Graduate School for the Arts and Sciences, where he worked in the Laboratory for Complex Brain Networks. He is based in Raleigh. Contact him at cgreen@carolinapublicpress.org.